Etiquetas

Logo FMV Sociedade de Advogados

Uma grande dúvida que pode surgir no momento de discutir o mecanismo judicial adequado para evitar ou afastar o protesto de título indevidamente cobrado é a respeito da utilização da ação cautelar ou da ação de conhecimento com pedido de antecipação de tutela.

A medida cautelar é ato judicial liminar, concedido no curso de uma ação cautelar, quando presentes os requisitos de “fumus boni iuris” (situação concreto que, por hipótese, prejudique direito da parte) e “periculum in mora” (situação de risco de dano irreparável ou de difícil reparação, caso a medida não seja imediatamente concedida).

Já a antecipação de tutela é ato judicial liminar – nisso equivalendo à cautelar, concedido, entretanto, no curso de ação de conhecimento, quando presentes os requisitos da prova inequívoca do direito pleiteado (assim considerado a elevado probabilidade de que o direito seja reconhecido na futura sentença), verossimilhança das alegações (credibilidade da tese defendida), dano irreparável ou de difícil reparação (se apensarmos apenas na hipótese do art. 273, inciso I do CPC, que mais se aproxima da medida cautelar) e reversibilidade do provimento antecipatório, caso venha a ser cassado no curso do processo.

Como as duas medidas são liminares e, na hipótese do art. 273, inciso I, ambas envolvem o requisito da urgência (dano irreparável ou de difícil reparação), é comum de um lado, afirmar-se que são substancialmente a mesma medida, de outro defender-se a sua fungibilidade.

Acreditamos que, embora sejam de fato fungíveis (art. 273, §7º do CPC), não são exatamente a mesma medida, isto é, não são iguais. A só referência aos requisitos, demonstra claramente que a concessão de uma antecipação de tutela envolve a presença de requisitos mais rigorosos que aqueles observados na concessão da medida cautelar e isso é sentido na jurisprudência, quando precisa apreciar a concessão de um ou outra medida.

De outro lado, entendemos que se o juiz, no curso de uma ação de conhecimento, verifica a possibilidade de concessão de uma medida cautelar, no lugar da pleiteada antecipação de tutela, deverá concedê-la, o mesmo valendo para a ação cautelar que reflete, em verdade, um pedido antecipatório.

O fato é que as duas medidas também não se igualam quanto aos seus objetivos: a liminar cautelar objetiva conceder tutela jurisdicional provisória que garanta a efetividade e a utilidade de provimento jurisdicional final a ser concedido em outro processo – até porque as ações cautelares são necessariamente acessórias.

A praxe vem mantendo o uso da ação cautelar para sustarão de protesto, como se vê do recente julgado, abaixo colacionado, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

2144024-05.2014.8.26.0000   Agravo de Instrumento / Sustação de Protesto   
Relator(a): Spencer Almeida Ferreira
Comarca: Santos
Órgão julgador: 38ª Câmara de Direito Privado
Data do julgamento: 01/10/2014
Data de registro: 03/10/2014
Ementa: MEDIDA CAUTELAR DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO. CONTRADITÓRIO. CONTESTAÇÃO. Admissibilidade. Natureza de ação, ainda que dependente do processo principal. Instauração do contraditório. Apresentação de contestação. Direito à análise dos argumentos expendidos na peça de defesa, com a expressa manifestação do magistrado a respeito da manutenção, ou não, da medida liminar concedida. RECURSO PROVIDO.

Já as antecipações de tutela objetivam antecipar total ou parcialmente o provimento final pleiteado no processo de conhecimento.

Nesse sentido, há julgados do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo permitindo o pedido de sustação do protesto nos mesmos autos da ação de conhecimento:

2155344-52.2014.8.26.0000   Agravo de Instrumento / Prestação de Serviços   
Relator(a): Ruy Coppola
Comarca: São Paulo
Órgão julgador: 32ª Câmara de Direito Privado
Data do julgamento: 02/10/2014
Data de registro: 03/10/2014
Ementa: Agravo de instrumento. Ação declaratória de rescisão contratual c.c. arbitramento de multa e antecipação de tutela para sustação de protesto. Pedido de antecipação de tutela no sentido de sustação do protesto, sem prestar caução. Possibilidade. Precedente desta Câmara. Recurso provido.
2125113-42.2014.8.26.0000   Agravo de Instrumento / Defeito, nulidade ou anulação   
Relator(a): João Camillo de Almeida Prado Costa
Comarca: Itaquaquecetuba
Órgão julgador: 19ª Câmara de Direito Privado
Data do julgamento: 29/09/2014
Data de registro: 02/10/2014
Ementa: ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. Ação declaratória de inexigibilidade de título de credito cumulada com pedido de sustação de protesto. Duplicata. Tutela antecipatória, de natureza cautelar, voltada à sustação do protesto concedida, mas condicionada a prestação de caução em dinheiro. Admissibilidade. Medida que se insere no poder geral de cautela do juiz, a quem incumbe o rigoroso controle da idoneidade da garantia. Determinação mantida, porque se presta a garantir efetiva indenização dos prejuízos que eventualmente venha a requerida sofrer. Decisão mantida. Recurso improvido.

Assim, surge a dúvida de qual medida utilizar na hipótese de protesto: cautelar ou antecipatória?

Entendemos desnecessário, na hipótese, o uso da ação cautelar. Num momento em que o Estado enfrenta enorme soberba de processos, multiplicá-los pelo tecnicismo da antiquada ação cautelar parece ser exagero técnico que em nada colabora com a pronta administração da justiça. Ademais, o art. 273, §7º do Código de Processo Civil é expresso a permitir a fungibilidade das medidas.

Tamanha é a desnecessidade da medida acautelatória que se deve questionar se a propositura de ação para evitar o protesto poderia ser acautelatória ou cognitiva, verificando-se na praxe ser mais usual a ação de conhecimento, pois aqui não haveria protesto, ainda, a sustar!

Ora, se para evitar o protesto é possível a utilização da via da antecipação de tutela, porque não a utilizar na sustação do protesto já realizado?

A exemplo dos julgados retro colacionados, parece-nos que anda bem o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ao permitir o manejo de uma só ação cognitiva para resolver a questão do protesto indevido e da declaração da exigibilidade ou não do título.